Hvis store av deler av omsetningen i en virksomhet kommer fra kontrakter, er det ekstra viktig at kontraktene sikrer det utfallet man ønsker og forventer. Man kan sikre et forventet utfall på mange måter, og en god start er å sette av nok tid til å forhandle om de vilkårene som betyr mest i en kontrakt.

En pekepinn på at det er lett å bruke tiden feil under forhandlinger, gis i rapporten Top Negotiated Terms 2020 fra World Commerce & Contracting. Rapporten er basert på omfattende spørreundersøkelser og inneholder en liste over de 30 mest forhandlede vilkår, satt opp mot de 30 viktigste og de 30 mest omtvistede vilkår. Den inkluderer en samlet oversikt på tvers av bransjer, men også en bransjespesifikk oversikt.

Topp 10-listene ser slik ut (gjennomsnitt når alle bransjer inkluderes), i rangert rekkefølge:

*Vilkår forhandlere opplyser at de forhandler med størst frekvens.

**Vilkårene forhandlere tror har størst betydning for utfall eller resultater.

***Vilkårene forhandlere tror oftest er årsak til uenighet eller tvister

Logisk sett burde man forvente at forhandlerne ville fokusert på vilkår de anser mest relevante for å sikre det beste utfallet av en kontrakt. Dataene viser imidlertid at dette ofte ikke forekommer, og at prioritet blir gitt til vilkår som håndterer konsekvenser av risiko, snarere enn vilkår som forebygger risiko.

Rapporten viser altså overordnet at man i forhandlinger fokuserer mest på risiko og risikoallokering, ofte på bekostning av de forhold som forebygger risiko og definerer og ivaretar mulighetene. Man konstruerer kort sagt kontrakten med sikte på håndtering av en mislykket gjennomføring, fremfor å konstruere den for å sikre felles suksess for partene.

Rapporten viser altså overordnet at man i forhandlinger fokuserer mest på risiko og risikoallokering, ofte på bekostning av de forhold som forebygger risiko og definerer og ivaretar mulighetene

Eksempelvis er ansvarsbegrensning i en kontrakt selvfølgelig viktig, men enda viktigere er nok de vilkår som bidrar til at man unngår å havne i problemer hvor ansvarsbegrensningen blir aktuell. Her er for eksempel beskrivelser av kontraktens omfang og partenes ansvar av stor betydning. En klar og omforent definisjon av hva som skal leveres for pengene, vil i større grad bidra til å sikre det forventede utfallet for begge parter, enn en tindrende klar ansvarsbegrensning for det tilfellet at man ikke leverer det avtalte.

På den annen side kan man forestille seg at vilkår som det brukes mye tid på også blir de minst omtvistede fordi disse bestemmelsene blir ekstra godt gjennomarbeidet, uten at rapporten går nærmere inn på dette.

• For oss som jobber tett på IT-bransjen, er det relevant å merke seg hvordan dette forholder seg i IT-sektoren. I den bransjespesifikke oversikten rangeres flere av vilkårene likt, og det blir derfor ikke en ren topp 10-liste.

  For Hardware-sektoren ser listene slik ut:

  

  

  

  For Software-sektoren ser listene slik ut:

  

  

  

  Det er interessant å se at forhandlere i IT-bransjen tror at godkjennelse av leveransene er det området det vil knyttes flest tvister til, samtidig som nettopp dette tema ikke en gang er på topp 10-lista over forhold det brukes mest tid til å forhandle om. Tvist om scope, fakturering og betaling skiller seg også klart ut som forventede tvistetemaer, samtidig som dette havner et godt stykke ned på lista over forhold det forhandles mest om. Det er videre verdt å merke seg at sikkerhet og personvern anses som særlige viktige områder i IT-bransjen. Dette er nok fordi mange etter hvert begynner å forstå og ikke minst erfare konsekvensene av manglende oppfyllelse av lovgivningen innen disse områdene. Det er da betryggende å se at disse fagfeltene figurerer forholdsvis høyt på listen over forhold det brukes mye tid på i forhandlinger.

Det er interessant å se at forhandlere i IT-bransjen tror at godkjennelse av leveransene er det området det vil knyttes flest tvister til, samtidig som nettopp dette tema ikke en gang er på topp 10-lista over forhold det brukes mest tid til å forhandle om

Når det gjelder offentlig sektor, ser listene slik ut:

Det kan ut fra dette virke som at forhandlinger i offentlig sektor generelt sett er ganske effektive. Det brukes mye tid under forhandlinger på de forhold som anses mest viktig og som det forventes flest tvister rundt. Her har IT-bransjen kanskje noe å lære?

Rapporten viser at det er forskjeller på kjøper- og selgersiden, og at kjøper og selger ikke alltid er like opptatt av de samme vilkårene. Dette gir potensiale for effektive forhandlinger. Kunnskap og dialog om hvilke vilkår kjøper anser som de viktigste for seg, legger grunnlag for en effektiv «gi og ta» forhandling hvis de samme vilkårene ikke er like viktig for selger. Videre viser rapporten at advokater har en tendens til å fokusere mer snevert på typiske, juridiske vilkår som ansvarsbegrensning, skadesløsholdelse, terminering av kontrakt og dagbøter, mens ikke-advokater fokuserer mer på scope, målsettinger og service levels. En mer tverrfaglig og koordinert innsats ledet av en erfaren forhandler kan derfor bidra til et bredere perspektiv som sikrer flere interesseområder og dermed øker sannsynligheten for en mer relevant kontrakt og et godt utfall.

En anbefaling fra rapporten å ta med seg, er å unngå posisjonsbaserte forhandlinger og ikke fastholde ethvert standardvilkår for enhver pris. Fokuser i stedet på åpenhet rundt hva som best sikrer partenes interesser og den verdi man ønsker å få ut av samarbeidet, og skreddersy kontrakten for dette formålet.

Rapporten peker også på at en av årsakene til at forhandlere ikke bruker mest tid på det de egentlig anser som viktigst, muligens kan være at forhandlere og spesialister innen kontrakt og innkjøp anser seg for å være i en preventiv rolle, hvor deres hovedoppgave er å beskytte virksomheten mot negative konsekvenser. I tillegg er de bekymret for at de mangler tilstrekkelig spesialkompetanse og informasjon for å sikre et positivt utfall av kontrakten. De kan også av ulike grunner være pålagt å benytte standardiserte kontrakter og vilkår, uten at disse nødvendigvis er best egnet til sikre det ønskede utfallet. Hvis forhandlere heller ser på kontraktsforhandlinger som livsyklusforvaltning, det vil si kontrakten skal ikke bare inngås, men også forvaltes og vedlikeholdes i hele dens levetid, vil de kanskje i større grad lykkes med å få ut potensialet som forhandlere og kontraktene de forhandler.

En god kontrakt er nemlig bare god så lenge den følges opp riktig. Forhandlingsteamet må derfor sørge for en overføring av kontrakten til leveranseteamet, og kontraktseier må påse at det er gode rutiner og kompetanse forbundet med selve kontraktsoppfølgingen (contract management). Det gir liten mening å bruke endeløse timer på å forhandle frem en god kontrakt, for så å låse den bort i arkivet og kun ta den frem når noe går galt. På det tidspunktet er det gjerne for sent.

Et særlig godt sitat fra rapporten som oppsummerer det hele, er verdt å gjengi sin helhet:

«We know where things tend to go wrong. And we know that these represent a source of relationship tension, a distraction from adding value, a cause of cost, revenue or margin erosion. It seems logical that negotiations would focus on how best to avoid these issues, or at least hasten their resolution. But in many cases it appears we view disagreement as inevitable and therefore pay more attention to the weapons we have at our disposal when we engage in battle. The fact that most of these disagreements are in fact resolved without resort to those weapons does not dim our enthusiasm to spend endless hours in negotiating them.»

I det store og hele handler det nok mye om kompetanse, tillit og gode relasjoner. Med dette på plass, er mye lagt til rette for effektive og relevante forhandlinger. Om dette ikke er på plass, bør man kanskje uansett tenke seg om en gang eller to før man binder seg til et langvarig samarbeid selv om kontrakten er lastet med aldri så mange våpen.

Rapporten er tilgjengelig her.