I en konkurransepreget dialog skal dialogen rundt tilbudte løsninger m.v. foregå før tilbud innleveres. Når tilbudet er innlevert, er det derimot kun adgang til avklaringer. Lagmannsretten har i en ny kjennelse tatt stilling til hvilket handlingsrom oppdragsgiver har og legger til grunn at vesentlige avvik i visse tilfeller kan optimeres bort.
Avgjørelsen er interessant ved at den trekker opp grensene for avklaringsadgangen i konkurransepreget dialog og hvordan formålsbetraktninger og likebehandlingsprinsippet har betydning for rekkevidden av avklaringsadgangen i en konkurransepreget dialog.
Verken oppdragsgiversiden eller leverandørsiden er generelt tjent med at denne typen feil fører til avvisning i stedet for en optimering. Optimeringen rokket heller ikke ved premissene for konkurransen. Det var ikke slik at noen av de andre leverandørene ville ha avstått fra å delta dersom de var klar over dette spillerommet for optimering, eller påvirket hvem som deltok i konkurransen.
Saken gjaldt en midlertidig forføyning i en konkurransepreget dialog for anskaffelse av rammeavtale angående kjøp av nettverksutstyr. Det var i saken anført at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist på grunn av vesentlige avvik ved at ikke alle absolutte krav i kravspesifikasjonen var oppfylt. En del av saken angikk hvordan disse kravene skulle forstås og nærmere bestemt hvilket lisensnivå som var påkrevd for å oppfylle de aktuelle kravene. Lagmannsretten la etter en kort drøftelse til grunn at tilbudet inneholdt avvik ved at det ikke var tilbudt lisenser knyttet til malware og dynamisk URL-filtrering, såkalte M- og C-lisenser. Siden dette var absolutte krav, ble det lagt til grunn at tilbudet inneholdt vesentlige avvik.
Oppdragsgiver hadde etter mottak av tilbudet bedt den valgte leverandøren om å inngi priser for de lisensene som oppdragsgiver mente manglet. Dette ble gjort og tilbudet ble evaluert basert på at dette inkluderte de aktuelle lisensene. Det lagmannsretten måtte ta stilling til, var om det var i samsvar med anskaffelsesforskriften § 23-9 (2) å åpne for at leverandøren kunne reparere avviket ved å ettersende prisene for lisensene som manglet. Bestemmelsen lyder:
«På forespørsel fra oppdragsgiveren kan leverandørene avklare, presisere og optimere tilbudene. Avklaringene kan ikke innebære endringer i grunnleggende sider ved tilbudene eller anskaffelsesdokumentene, inkludert behovene og kravene oppdragsgiveren har fastsatt, dersom det er sannsynlig at slike endringer fører til konkurransevridning eller forskjellsbehandling.»
Sentralt i saken var om endringen i valgte leverandørs tilbud lå innenfor optimeringsadgangen. Lagmannsretten uttalte at en rent språklig tolkning innebar at det var rom for mindre forbedringer av tilbudet. En språklig tolkning av begrepet «optimere» var imidlertid ikke avgjørende da andre setning klargjør at en optimering kan innebære endring av grunnleggende sider av tilbudet, så lenge det ikke er sannsynlig at endringene fører til konkurransevridning eller forskjellsbehandling. Lagmannsretten mente dette var den avgjørende skranken for hvilke forbedringer bestemmelsen tillater. Lagmannsretten legger til grunn at det ikke kan oppstilles et forbud mot å optimere bort vesentlige avvik. Det avgjørende var også i disse tilfellene om det var sannsynlig at det å reparere avviket vil føre til konkurransevridning eller forskjellsbehandling.
Et moment som talte for en slik løsning, var at det i konkurransepreget dialog kan være relativt stor differanse i arten av kravene oppdragsgiver definerer som absolutte. Et annet moment som tilsa fleksibilitet, er at det kan være stor variasjon når det gjelder årsakene til at det har oppstått vesentlige avvik. I noen tilfeller er avvikene lagt inn i tilbudet med hensikt, mens andre ganger skyldes avvikene feiltolkninger eller andre feil som det er relativt lite å klandre leverandøren for. Dette er relevante momenter ved den konkrete vurderingen av om det foreligger konkurransevridning eller forskjellsbehandling.
Av interesse er det også at lagmannsretten påpeker at anskaffelsesforskriften § 24-10 (2) ikke kan tas til støtte for at absolutte krav aldri kan repareres ved optimering. Det ble vist til at selv om ordlyden i § 24-10 (2) ikke viser til § 24-8 (1) (b) om avvisningsplikt ved vesentlige avvik, var det uklart om bestemmelsen var ment å regulere disse tilfellene. Det ble i den forbindelse vis til KOFA-2021-2139 avsnitt 38 hvor klagenemnda legger til grunn at vesentlige avvik kan repareres gjennom forhandlinger i en konkurranse med forhandling.
Ved den konkrete vurderingen som må gjøres ved vurderingen av hva som i hvert enkelt tilfelle kan optimeres, peker lagmannsretten på at formålet med regelverket om offentlige anskaffelser, og særskilt reglene om konkurransepreget dialog, står sentralt. Det ble vist til Forenklingsutvaglets uttalelser om at likebehandling ikke er et formål, men et virkemiddel for effektiv bruk av samfunnets ressurser. I dette ligger at det er noen grenser for hvor langt likebehandlingsprinsippet strekker seg og hvordan dette skal forstås.
Ved den konkrete vurderingen la lagmannsretten til grunn at den valgte leverandøren hadde misforstått kravet og at avviket dermed ikke var med hensikt. Feiltolkningen var basert både på konkurransegrunnlagets ordlyd, men også muntlig kommunikasjon i et dialogmøte hvor partene hadde snakket «forbi hverandre». Det var ikke grunnlag for at feiltolkningen bygde på kvalifiserte eller bevisste feil fra valgte leverandørs side. Lagmannsretten la avgjørende vekt på at det ikke var intensjonen til valgte leverandør å unngå å forplikte seg til å levere i samsvar med absolutte krav, for eksempel fordi dette ville bli for dyrt eller fordi selskapet uansett ikke hadde de nødvendige kvalifikasjonene. Lagmannsretten påpekte at en optimering ville ha vært utelukket dersom valgte leverandør med hensikt hadde latt være å oppfylle det selskapet oppfattet som absolutte krav da dette vil åpne for spekulasjon og illojalitet fra leverandørenes side, noe som igjen regelmessig vil innebære konkurransevridning og/eller forskjellsbehandling.
Selv om valgte leverandør kunne klandres for måten kravene ble tolket på, var det ikke tale om en kvalifisert svikt fra selskapets side. Konkurransegrunnlaget var svært omfattende og konkurransen kompleks og da ville det i en viss utstrekning være påregnelig at leverandørene gjør feilvurderinger som gjør seg utslag i det endelige tilbudet. Det ble også vist til at de aktuelle lisensene kunne ha vært anskaffet gjennom rammeavtalen da oppdragsgiver hadde tilgang på hele tjenestekatalogen til produsenten av nettverksutstyret. Det var dermed mulig å få en oppfyllelse av kravene innenfor rammeavtalen selv om de ikke var priset som en del av modellnettet som det skulle evalueres på. Det var dermed ingen grunnleggende svikt ved egenskapene til valgte leverandør på de aktuelle punktene. Justeringen i tilbudet medførte derfor ikke at valgte leverandør ble i stand til å delta i en konkurranse der selskapet elles ikke oppfylte vilkårene.
Inkluderingen av C- og M-lisens gjorde tilbudet ca 8,5 millionar kroner dyrere. Det var ikke behov for tilpasninger ut over dette.
Lagmannsretten mente det var i samsvar med formålet om effektiv bruk av samfunnets ressurser å tillate optimering i en slik situasjon. Verken oppdragsgiversiden eller leverandørsiden er generelt tjent med at denne typen feil fører til avvisning i stedet for en optimering. Optimeringen rokket heller ikke ved premissene for konkurransen. Det var ikke slik at noen av de andre leverandørene ville ha avstått fra å delta dersom de var klar over dette spillerommet for optimering, eller påvirket hvem som deltok i konkurransen.
Av interesse er det også at saksøker ikke fikk medhold i at det forhold at valgte leverandør skulle ha vært avvist om optimering ikke fant sted, medførte en konkurransevridning. En slik anførsel er basert på en misforståelse av kravet til likebehandling og som lagmannsretten påpekte basert på et bestemt resultat; nemlig at vesentlige avvik ikke kan rettes. Det var dermed ikke forskjellsbehandling å tilføye M- og C-lisenser selv om det var knyttet til absolutte krav. Her har vi fått en viktig presisering av hva likebehandling nettopp er; nemlig i denne sammenheng ikke å gi noen tilbydere en mulighet som ikke følger av regelverket. Det å reparere en mangel ved et tilbud som i utgangspunktet skal føre til avvisning dersom mangelen repareres, er altså ikke automatisk brudd på kravet til likebehandling.
Lagmannsretten mente dette var den avgjørende skranken for hvilke forbedringer bestemmelsen tillater. Lagmannsretten legger til grunn at det ikke kan oppstilles et forbud mot å optimere bort vesentlige avvik
På et punkt kan det stilles spørsmål ved om avgjørelsen har en korrekt tilnærming. Lagmannsretten mente at valgte leverandør burde ha sørget for at avklaringen valgte leverandør mente ble gjort i dialogmøtet om forståelsen av de aktuelle absolutte kravene, ble nedfelt skriftlig og tatt inn som del av spørsmål og svar i konkurransen. Dette ut fra at leverandøren hevder at det i dialogmøtet ble gjort presiseringer av konkurransegrunnlaget som var av en slik art at alle leverandørene ville ha behov for å bli informert. På dette punktet er det vanskelig å følge lagmannsretten da det ikke er leverandørene, men oppdragsgivers ansvar å vurdere hvilke avklaringer som er av en slik karakter at alle leverandører bør få beskjed om dette. Den valgte leverandøren hadde heller ingen forutsetning for å vite hvorvidt avklaringen leverandøren mente ble gjort i dialogmøte, også ble meddelt øvrige leverandører gjennom dialogmøtene som ble avholdt. Det å overføre risikoen til leverandøren på denne måten, er ikke i samsvar med den risikofordelingen regelverket bygger på når det gjelder krav til klarhet i konkurransegrunnlaget.
