Riksrevisjonens undersøkelse av grønne offentlige anskaffelser publisert i 2022, viser at manglende kompetanse hos oppdragsgivere og frykten for å gjøre feil ved gjennomføringen av offentlige anskaffelser øker terskelen for å stille ambisiøse miljøkrav i offentlige anskaffelser. 

Økt kompetanse og trygghet i gjennomføringen av grønne anskaffelser som gir miljøgevinster, fordrer at oppdragsgivere tilegner seg kunnskap om markedet det skal anskaffes i.

Anskaffelsesregelverket legger til rette for at oppdragsgivere kan foreta forberedende undersøkelser og gå i dialog med leverandører før konkurransen. Markedsundersøkelser kan være viktig for å avdekke om markedet er modent for ambisiøse miljøkrav, hvilke miljøkrav som bør stilles og hvordan kravene bør utformes. Men hva kan man ha dialog om, hvem man kan ha dialog med og hvordan kan man gjennomføre dialogen med leverandørene?

Anskaffelsesforskriftens § 8-2 første ledd og § 12-1 første ledd åpner for at oppdragsgivere kan gjennomføre markedsundersøkelser og gi informasjon til leverandørene om sine planer og behov, så lenge det ikke har konkurransevridende effekt eller strider mot prinsippet om likebehandling. Dette kan eksempelvis dreie seg om kvalifikasjonskrav, ytelsesspesifikasjoner, tildelingskriterier og evalueringsmetoder.

Oppdragsgiver kan i henhold til anskaffelsesforskriften § 12-1 annet ledd både søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter eller andre markedsaktører som kan anvendes i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen.

Det oppdragsgiver særlig må være oppmerksom på i dette øyemed, er habilitet. Hvem man får råd fra kan skape habilitetsspørsmål på et senere stadium i anskaffelsesprosessen. Det kan eksempelvis være problematisk dersom en ansatt hos oppdragsgiver deltar i planleggingsfasen av en konkurranse, men senere får jobb hos en leverandør som leverer inn tilbud i konkurransen. Avdekkes slike forhold, skal dette nedfelles i anskaffelsesprotokollen, jf. anskaffelsesforskriften § 10-5 bokstav j. Kan ikke disse forholdene avhjelpes med mindre inngripende tiltak risikerer leverandøren å måtte avvises, jf. forskriftens § 11-2 første ledd bokstav b.

Det er en rekke ulike måter oppdragsgiver kan gå i dialog med markedet på. Det kan eksempelvis inviteres til dialogmøter og leverandørkonferanser, sende ut spørreundersøkelser, sende hele eller deler av konkurransegrunnlaget ut på «høring», og man kan delta på fagmesser. Dialogen vil dermed kunne foregå både via e-post, KGV, og ved fysiske møter eller virtuelle møter. For å sikre at kravet til likebehandling ivaretas skal markedsdialogen også dokumenteres, slik KOFA-sak 2017/117 premiss 66 flg. Dette kan eksempelvis gjøres gjennom føring av referat.

Oppdragsgiver må etter markedsdialogen være bevisst på hvordan rådene som mottas benyttes. Rådene skal, som vist til ovenfor, ikke gi leverandører et konkurransefortrinn, slik anskaffelsesforskriften § 12-2. Et egnet tiltak for at det ikke skal foreligge en urimelig konkurransefordel, er å sikre at den samme informasjonen gis øvrige leverandører som er interesserte i å delta i konkurransen. Informasjonen må også komme leverandører som ikke deltar i markedsdialogen i hende ettersom alle leverandører, uavhengig av bidrag i markedsdialogen, skal ha like muligheter til å levere sitt beste tilbud.

Rådene man får kan man velge å gå videre med, utvikle eller forkaste. Det vil ofte være slik at leverandører i samme marked har ulike forutsetninger og dermed ulike meninger om hvor modent markedet er for å bli møtt ambisiøse miljøkrav i konkurranser. Dette så man blant annet i KOFA-sak 2022/582 hvor klager anførte brudd på likebehandlingsprinsippet i markedsdialogen som var gjennomført. Oppdragsgiveren hadde valgt å gjennomføre markedsdialogen ved å publisere en intensjonskunngjøring der alle interesserte leverandører ble oppfordret til å presentere produktnyheter og innspill til miljø- og klimavennlige løsninger. Et innspill om bruk av biobasert materiale ble fulgt opp, og et tildelingskriterium ble utformet i samråd med en svensk oppdragsgiver som hadde gjennomført en tilsvarende anskaffelse med samme krav. I tillegg fikk oppdragsgiver innspill fra Svanemerket. Det ble også gjennomført en ekstra høringsrunde der leverandørene blant annet ble oppfordret til å kommentere bruken av kravet. Prosessen frem til utformingen av miljøkriteriet ble av klagenemnda ikke ansett å være i strid med likebehandlingsprinsippet.

Saken er et godt eksempel på at oppdragsgivere ved bruk av markedsdialog kan oppnå store miljøgevinster. Oppdragsgivere bør bruke markedsdialogen til å høste av kunnskapen og kompetansen som markedsaktørene besitter. Kunnskapen og kompetansen vil kunne være et springbrett for oppdragsgivere til å våge å stille ambisiøse miljøkrav i anskaffelsene.